Éditions Sorman

Les contrats de quasi-régie, appelés également contrats « in house » sont des contrats exclus du champ d’application du code des marchés publics (art. 3, CMP). Dans ce cas, l’acheteur public est dispensé de toute procédure de mise en concurrence et de publicité. Lorsque ce contrat lie une commune à une société publique locale (SPL), la commune doit participer, non seulement au capital de la SPL, mais également aux organes de direction de celle-ci. 

Pour recourir au contrat in house, deux conditions doivent être remplies :
1 - La commune doit exercer sur son cocontractant un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services. Lorsque la collectivité détient, seule ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire, elle exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (CJCE, 11/05/2006, Carbotermo Spa). Mais ce critère ne suffit pas : la collectivité doit aussi avoir une influence déterminante sur toutes les décisions essentielles et objectifs stratégiques, en désignant, par exemple, plus de la moitié des membres de l'organe d'administration ou de direction de l'entreprise.
2 - Le cocontractant de la commune doit réaliser l’essentiel de ses activités pour celle-ci. Il faut en effet qu’existe une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations du cocontractant au profit de la collectivité. Celui-ci doit être un opérateur « dédié » aux besoins de la collectivité et réaliser l’essentiel de son activité avec ou pour le compte de la personne qui le contrôle.
Précision : la jurisprudence communautaire ne fixe pas de seuil chiffré. La condition est satisfaite lorsque l’activité du prestataire est consacrée principalement à la commune, toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal (CJCE, 1105/2006, Carbotermo Spa).

Dans une affaire, la commune de Marsannay-la-Côte (Côte-d'Or) avait décidé de conclure une concession d'aménagement avec la Société publique locale d'aménagement de l'agglomération dijonnaise (SPLAAD). Le juge a rappelé qu’une collectivité territoriale peut concéder la réalisation d'opérations d'aménagement à une société publique locale d'aménagement sans publicité ni mise en concurrence préalables, à la condition que cette collectivité exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services ; la collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction de cette société pour être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, Or, le Conseil d’État a précisé que la commune de Marsannay-la-Côte, détentrice de 1,076 % du capital de la SPLAAD, ne disposait pas d'un représentant propre au sein de son conseil d'administration, alors que cette instance approuvait les concessions d'aménagement, et n'y avait qu’une voie délibérative, de façon indirecte, par l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires. Par conséquent, la commune ne pouvait pas être regardée comme participant, de façon effective, aux organes de direction de la société ; c’est donc en toute illégalité que la commune a recouru à un contrat « in house ».
Conseil d’État, 6/11/2013, n° 365079.

Marc GIRAUD le 02 janvier 2014 - n°18 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique