Éditions Sorman

L’impartialité est une obligation pour les techniciens, mais également pour les élus. La problématique de l’impartialité dans le droit de la commande publique a tendance à se développer avec l’utilisation récurrente des réseaux sociaux par les élus. Le principe d’impartialité s’impose aux autorités chargées de l’attribution d’un marché public ou encore d’une concession de service public, comme à toute autorité administrative. Il a pour objectif d’assurer l’effectivité des principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, transparence des procédures de mise en concurrence et égalité de traitement des candidats. Attention : les membres de la commission d’attribution d’un contrat de la commande publique doivent s’abstenir, pendant la durée de la procédure, de toute prise de position publique de nature à compromettre le respect de ce principe.
Dans une affaire (CE, 24/07/2024, n° 491268), la commune de Sevran (Seine-Saint-Denis) a publié une procédure de délégation de service public pour la gestion du marché forain de la ville. Deux sociétés ont candidaté et déposé une offre : le délégataire sortant, la société SOMAREP, et la société Les Fils de Madame A. C’est cette dernière qui est attributaire. SOMAREP réclame l’annulation de la procédure de passation en invoquant l’absence de respect du principe d’impartialité. Saisi, le Conseil d’État rappelle qu’au nombre des principes généraux du droit, qui s’imposent à l’acheteur, figure le principe d’impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Dans son commentaire, la DAJ précise que les élus doivent s’abstenir de prendre des positions publiques qui contreviendraient au principe d’impartialité. Toujours selon la DAJ, « la caractérisation de l’impartialité est nécessairement circonstancielle : si le Conseil d’État a déjà pu considérer comme atteignant à ce principe l’opinion d’une personne associée à la prise de décision d’une autorité administrative (CE, 11/07/2012, n° 351159), tel n’est pas systématiquement le cas (CE, 16/11/2020, n° 431120) ».
La Haute Juridiction relève que le président de la commission de délégation de service public (CDSP) a publié sur le réseau social « Facebook » le commentaire suivant : « Ce marché est mal géré. C’est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c’est l’occasion de le réformer pour qu’il soit plus diversifié et qu’on y trouve plus de commerces de qualité ». Le Conseil d’État estime que « la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélaient ni parti pris ni animosité personnelle à l’encontre de la société SOMAREP » ; ce commentaire ne remet donc pas en cause l’impartialité de l’élu. La Haute Juridiction conteste ainsi la position du Tribunal administratif de Montreuil : dans cet affaire (TA Montreuil, 12/01/2024, n° 2315368), le juge administratif avait considéré qu’ « une telle prise de position critique visait directement la société SOMAREP, en charge à cette date de la gestion de ce marché urbain et candidate à sa succession, et constituait une atteinte à l’impartialité de la commission de l’article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales dont il était président délégué ». Un défaut d’impartialité de la commission en charge de la préparation du rapport d’évaluation des offres est, dès lors, susceptible de l’avoir lésée et elle peut utilement se prévaloir de ce manquement (CE, 26/09/2012, n° 359706).

Olivier Mathieu le 05 novembre 2024 - n°137 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique