Éditions Sorman

La négociation n'est pas une obligation, mais une possibilité
Lorsqu’il recourt à un MAPA, l'acheteur public peut recourir à la négociation avec les candidats. Toutefois, il ne s'agit pas d’une obligation. La négociation permet de favoriser la concurrence et de déterminer l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics.
Attention : l'acheteur public ne doit pas limiter la négociation dans le seul but d'obtenir un gain financier ; en effet, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre.
Conseil : afin d'assurer le respect des principes fondamentaux de la commande publique (égalité de traitement et transparence de la procédure) et d'éviter tout contentieux avec un candidat évincé, l'acheteur public a tout intérêt à assurer une traçabilité de la négociation avec chacun des candidats ; par exemple, il peut rédiger des comptes-rendus de négociation qui permettront de prouver, en cas de contrôle ou de contentieux, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques.

L'acheteur public doit indiquer le recours à la négociation dans les pièces constitutives du marché
Dès le lancement de la procédure de consultation, l'acheteur public doit indiquer son intention de négocier avec les candidats. Il précise cette mention, soit dans l’avis d'appel public à concurrence, soit dans le règlement de consultation.

Précautions indispensables :
- la jurisprudence n’est pas encore fixée sur la question de savoir si l’acheteur peut ne pas négocier, bien qu’il ait annoncé son intention de le faire. La DAJ recommande néanmoins que la position de l'acheteur public soit claire : soit il prévoit de négocier et il est alors tenu de le faire, soit il ne le prévoit pas et il ne peut pas négocier.
- l'acheteur public doit négocier avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ne précise qu’un nombre limité de candidats, mais l’acheteur doit indiquer les critères de choix des candidats admis à négocier, en indiquant leur nombre.

L'acheteur public peut négocier sur tous les éléments de l’offre
Toutefois, une négociation sur les prix ne doit pas aboutir à ce que l'offre puisse être assimilée à une offre anormalement basse. L'acheteur public peut ainsi négocier sur la qualité (le niveau de qualité, son incidence sur le prix), le délai, la quantité (la fréquence des commandes), le prix.
Attention : la négociation ne doit pas aboutir à une modification des caractéristiques principales du marché, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. (source DAJ - Direction des affaires juridiques).

Ludovic Vigreux le 01 juillet 2013 - n°13 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique