Éditions Sorman

Dans un contexte inflationniste où élus et techniciens cherchent à maîtriser les coûts, le critère du prix redevient prépondérant dans les marchés publics de travaux et les opérateurs économiques ont tendance à recourir à la sous-traitance pour diminuer les prix. Cette faculté légale, malgré ses avantages, peut aussi susciter des difficultés dans l’exécution des travaux lorsqu'elle crée des sous-traitances « en cascade ». Un parlementaire interpelle le gouvernement notamment dans le secteur du bâtiment et des travaux public (BTP). En effet, l'existence, lors de l’exécution de certains marchés de trois, quatre, parfois cinq niveaux de sous-traitance, entraîne une dilution des responsabilités, voire des pratiques illégales comme le travail dissimulé. Il existerait même des intermédiaires « théoriques » avec des entreprises sans autre activité que celle de sous-traiter des travaux qui leur ont eux-mêmes été sous-traités.

Favoriser l’accès des PME et PMI à la commande publique

Rappelons la définition de la sous-traitance selon de la code de la commande publique (CCP) : la sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants (art. L. 2192-2, CCP). Par cette disposition, le CPP autorise la sous-traitance en cascade. De son côté, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé « qu'il est de l'intérêt de l'Union que l'ouverture d'un appel d'offres à la concurrence soit le plus large possible » et que « le recours à la sous-traitance, qui est susceptible de favoriser l'accès des PME et pmi aux marchés publics, contribue à la poursuite de cet objectif » (CJUE, 26/09/2019, Vitali SpA c/Autostrade per l'Italia SpA, C63/18).

Contrôler et limiter le recours à la sous-traitance en cascade

Certes, le titulaire d'un marché peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution d'une partie des prestations de son marché. Mais, de son côté, l'acheteur public peut aussi exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire (art. L. 2193-3, CCP). Dans tous les cas, il n'est pas démuni pour contrôler la sous-traitance. Rappelons que « tout opérateur, quel que soit son rang dans la chaîne de sous-traitance, qui envisage de recourir à un sous-traitant est tenu de le déclarer au maître d'ouvrage et d'obtenir son acceptation et l'agrément de ses conditions de paiement. Ainsi, l'acheteur peut-il s'assurer que, sur l'ensemble de la chaîne de sous-traitance, aucune entreprise ne se trouve dans une situation d'interdiction de soumissionner en raison de la méconnaissance de ses obligations fiscales et sociales ou parce qu'elle a fait l'objet de sanctions pour travail dissimulé et que la rémunération du sous-traitant n'apparaît pas anormalement basse. A cet égard, l'acheteur peut demander la communication du contrat de sous-traitance (art. L. 2193-7 du code de la commande publique) ».
Réponse à la QE n°9534 de M. Yannick Monnet, député de l'Allier, JOAN du 12/09/2023.

Olivier Mathieu le 03 novembre 2023 - n°126 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique