Éditions Sorman

Les faits
Dans une affaire, le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin (Nord) a publié un marché de travaux en deux tranches, la première relative à la construction d'un nouveau bâtiment et à la rénovation du bâtiment historique, la seconde portant sur la réhabilitation d'un bâtiment existant. Le groupe hospitalier a attribué le lot n° 6 "équipements techniques" de l'opération à un groupement d'entreprises composé de la société Air liquide ZI Est et la société Missenard Quint B. La société Missenard Quint B refuse de signer le décompte général et présente un mémoire de réclamation ; elle conteste, notamment, des pénalités de retard d’un montant de 20 299,63 €.

Le jugement
Saisie, la cour administrative d’appel de Douai rappelle l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux et l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : « En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux (…), il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché (...) ». De plus, la cour indique qu’aux termes de l'article 4 du CCAP du marché litigieux : « toutes les pénalités sont encourues sur simple constatation du maître d'œuvre, alerté par l'OPC (Ordonnancement, pilotage et coordination) ».
Elle précise que « si les pénalités de retard sont applicables dès qu'un retard est constaté dans l'exécution du marché, il appartient toutefois au maître d'ouvrage de justifier des bases de calcul de telles pénalités ».
Dans notre affaire, il s’avère que M. A..., économiste de la construction, a adressé un courrier à l’entreprise requérante précisant que « les pénalités de retard nous ont été communiquées par l'OPC CICAD qui nous a transmis le nombre de jours à appliquer sur votre planning et ce en accord avec le maître d'œuvre et le maître de l'ouvrage ».
La cour relève qu’aucun document ne précise ni le nombre de jours et le quantum du retard, ni les modalités de calcul des pénalités. Par conséquent, le groupe hospitalier ne pouvait pas appliquer ces pénalités de retard.

Commentaire
Rappelons que les CCAG récemment révisés prévoient que le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.

Conseil : l’acheteur public a tout intérêt à déroger aux CCAG concernant le plafonnement des pénalités de retard en fixant un pourcentage plus élevé. L’acheteur public peut également déroger à ce plafonnement à 10 % en instaurant des paliers en fonction de l’importance du retard.
De plus, lorsque l’acheteur public envisage d'appliquer les pénalités de retard, il doit inviter, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours. Il précise le montant des pénalités susceptibles d'être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations. A défaut de réponse du titulaire, l’acheteur public applique les pénalités de retard.

CAA Douai, 25/11/2021, n° 20DA01532.

Olivier Mathieu le 01 mars 2022 - n°108 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique