Éditions Sorman

Pour justifier le recours à la procédure négociée sans publication préalable, l’acheteur ne peut invoquer la protection de droits d’exclusivité lorsque la raison d’une telle protection lui est imputable. C’est la conclusion d’une récente jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne*… De quoi interroger les services achats/commande publique des collectivités sur les marchés de maintenance passés sans publicité ni mise en concurrence préalables par leurs directions des systèmes d’information.
Dans cette affaire, le ministère des Finances de la République tchèque a conclu en 1992 un contrat initial avec la société IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation portant sur la création d’un système d’information pour l’administration fiscale tchèque. En 2016, à la suite d’une procédure négociée sans publication préalable, le ministère a attribué, un marché public relatif à la maintenance de ce système d’information d’un montant d’environ 1 300 000 € à la société IBM Česká republika spol. s r. o., dont l’associé unique était, en 1992, la société IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation.
Le ministère a justifié le recours à une telle procédure par des raisons qui tenaient à la continuité technique entre le système d’information en cause et sa maintenance post-garantie ainsi que par des arguments tenant à la protection des droits d’auteur exclusifs d’IBM Česká republika sur le code source de ce système dont elle est titulaire des droits de licence.
Saisie, la Cour de Justice de l’Union Européenne rappelle que l’article 31, point 1, sous b), de la directive 2004/18 prévoit que, dans le cas des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, un acheteur peut passer des marchés en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis lorsque, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé. Ces dispositions sont reprises à l’article R. 2122-3 du CCP.
Cette disposition permet le recours à une telle procédure si deux conditions cumulatives sont réunies, d’une part, l’existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité liées à l’objet du marché et, d’autre part, le fait que ces raisons rendent absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique déterminé.
La Cour considère toutefois que l’acheteur doit faire tout ce qui est susceptible d’être raisonnablement attendu de lui pour éviter de recourir à une telle procédure. Elle juge par ailleurs que le recours à un tel procédé n’est pas autorisé lorsque la création ou le maintien de la situation d’exclusivité que l’acheteur invoque à cet effet lui est imputable.


Source : *CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/12.<:I>

Olivier Mathieu le 02 avril 2025 - n°142 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique