Éditions Sorman

La délégation d'un service public à un opérateur privé exclut le recours à l'entente intercommunale
« Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux (...) une entente sur les objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs EPCI ou leurs syndicats mixtes respectifs. Ils peuvent passer entre eux des conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d'utilité commune » (art. L. 5221-1, CGCT). L'objet de l'entente doit entrer dans les attributions des personnes morales qui participent à une entente. Ces conventions peuvent porter sur des opérations d'investissement (création d'ouvrages) ou d'entretien d'ouvrages (conservation), notamment en matière d'assainissement. Toutefois, la délégation d'un service public à un opérateur privé exclut le recours à tout mode de coopération intercommunale, telle que l'entente intercommunale, sur ces mêmes missions. De ce fait, sur une même mission, une commune ne peut pas recourir à une délégation de service public et à une entente intercommunale.

L'entente intercommunale n'a pas de personnalité morale et ne peut donc pas être considérée comme responsable d'un service public
De plus, « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service » (art. L. 1411-1, CGCT). Or, l'entente intercommunale n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut donc être considérée comme responsable d'un service public dont elle pourrait décider d'un mode de gestion délégué.
Par conséquent, il est impossible à deux communes de conclure une convention d'entente puis, sur ce fondement, de passer une délégation de service public. En revanche, elles peuvent se regrouper au sein d'un EPCI qui pourra décider d'exploiter, via une concession, le service public pour lequel ses membres lui auront transféré la compétence.

Réponse à Jean Louis Masson JO Sénat le 31/10/2013 et du 05/06/2014.

Ludovic Vigreux le 03 juillet 2014 - n°24 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique