Éditions Sorman

Dans une affaire, la commune de Saint-Benoît (La Réunion) a signé, avec la société Dupont Restauration Réunion, une convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale ; la société Régal des Iles demande l'annulation de la procédure de passation. Saisi, le Conseil d’Etat rappelle les définitions d’un marché public et d’une délégation de service public :
— « les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services » (art. 4, ordonnance du 23/07/2015 relative aux marchés publics) ;
— « une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au délégataire implique une réelle exposition aux aléas du marché. » (art. L. 1411-1, CGCT) ;

Dans l’affaire, le Conseil d’Etat relève que le risque économique ne porte que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; or, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière subs­tantielle. De plus, « compte tenu de l'objet du service (fourniture de repas pour les cantines scolaires, les crèches et les centres aérés) et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention. »
Le Conseil d’Etat considère donc que le cocontractant ne peut pas être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service ; la convention ne relève donc pas d’une délégation de service public, mais d'un marché public.

Pour assurer la continuité du service public, le juge peut assortir l’annulation d’un délai
Le Conseil d’Etat conteste aussi le recours à une procédure d’urgence qui a permis d’attribuer la convention de gestion provisoire à la société Dupont Restauration Réunion sans publicité ni mise en concurrence préalable. Le juge annule donc la convention de gestion provisoire du service public de restauration entre la commune et la société Dupont Distribution Réunion ; il assortit néanmoins cette annulation d’un délai de 4 mois à compter de la date du jugement afin d’assurer une continuité du service public.
CE, 24/05/2017, n° 407213.

Marc GIRAUD le 03 juillet 2017 - n°57 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique