Éditions Sorman

Jusqu’à une récente jurisprudence, l’acheteur public pouvait éliminer, grâce à l’horodatage des profils d’acheteur, les offres arrivées au-delà de la date limite de réception fixée dans les documents de la consultation. Désormais, avant d’éliminer une offre tardive, l’acheteur public doit prouver le bon fonctionnement de sa plateforme ; de son côté, le soumissionnaire doit effectuer, selon les termes du Conseil d’Etat, les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre (qu’entend le juge exactement par ces termes ?) et prouver le bon fonctionnement de son équipement informatique. Aucun doute que les contentieux risquent d’être nombreux, et vont renforcer la vigilance des acheteurs publics soucieux de s’interroger sur les preuves à apporter quant au bon fonctionnement de leur profil d’acheteur (notamment, quand les soumissionnaires ont la fâcheuse habitude de déposer leurs offres à la dernière minute !).
Dans une affaire, la Régie autonome des transports parisiens (RATP) a publié une procédure négociée dans le cadre de la passation d'un accord-cadre multi attributaire à marchés subséquents relatif à la " fourniture d'autobus électriques, assorti d’un montant maximum de 825 000 000 €.
La RATP a rejeté l'offre de la société Alstom-Aptis pour son retard. Saisi, par Alstom-Aptis, le juge des référés suspend cette décision et enjoint à la RATP de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres en intégrant l'offre de cette société. Saisi, le Conseil d’Etat précise que lorsque l’acheteur public reçoit une offre au-delà de la date limite de réception des offres, il doit l’éliminer (art. R. 2151-5, CCP) et que l'acheteur public doit assurer la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible (art. R. 2132-9, CCP), à savoir un profil d’acheteur. Rappelons que les candidats et soumissionnaires qui transmettent leurs documents par voie électronique peuvent adresser à l'acheteur une copie de sauvegarde de ces documents sur support papier ou support physique électronique (art. R. 2132-11, CCP).
Toutefois, le juge considère que l'acheteur public ne peut pas rejeter une offre remise par voie électronique pour son retard lorsque le soumissionnaire établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.
Le Conseil d’Etat confirme la position du juge des référés qui a considéré que l'impossibilité pour la société Alstom-Aptis de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n'était imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou à une négligence de sa part dans le téléchargement de son offre et que la RATP n'établissait pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt. Le Conseil d’Etat juge que la tardiveté de la remise de l'offre était imputable à un dysfonctionnement de la plateforme de la RATP qui ne pouvait donc pas écarter cette offre (CE, 23/09/2021, n°449250). 

Marc GIRAUD le 02 novembre 2021 - n°104 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique