Éditions Sorman

Tous les CCAG prévoient une procédure contradictoire préalable à l’application des pénalités
Préalablement à la réforme des CCAG, les pénalités de retard étaient dues de plein droit sans mise en demeure préalable du titulaire. Cependant, ces dispositions continuent à s’appliquer dans le cadre des versions 2009 des CCAG. Ainsi, dans une affaire (CE, 15/11/2012, n° 350867), le Conseil d’Etat a jugé que, sauf stipulation contraire du cahier des clauses administratives particulières du marché, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation du dépassement des délais d'exécution.

Dans la réforme des CCAG, en 2021, le législateur a souhaité développer des échanges préalables à l’application des pénalités en incluant dans les CCAG une procédure contradictoire. Selon la DAJ, ce dialogue peut être un moyen pour l’acheteur de prendre connaissance des raisons du manquement et, éventuellement, de renoncer ou de moduler les pénalités en fonction des difficultés rencontrées par le titulaire, comme des difficultés d’approvisionnement indépendantes de sa volonté. Soulignons à cet égard que les événements ayant le caractère de force majeure prolongent le délai contractuel d’exécution et s’opposent, de facto, à l’octroi de pénalités de retard.

Les CCAG prévoient que lorsque l'acheteur public envisage d'appliquer des pénalités de retard, il doit préalablement inviter, par écrit, le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Dans cette invitation, il précise le montant des pénalités susceptibles d'être appliquées, le ou les retards concernés ainsi que le délai imparti au titulaire pour présenter ses observations.

A défaut de réponse du titulaire du marché dans ce délai ou si l'acheteur considère que les observations formulées par le titulaire ne permettent pas de démontrer que le retard n'est pas imputable à celui-ci, les pénalités pour retard s'appliquent ; elles sont calculées à compter du lendemain du jour où le délai contractuel d'exécution des prestations est expiré.
Conseil : l’acheteur public a intérêt à ne pas déroger à cette procédure contradictoire : elle permet de développer le dialogue contractuel et peut aboutir à une exonération partielle, voire totale des pénalités en fonction des éléments fournis par le titulaire.

Tous les CCAG prévoient un plafonnement des pénalités de retard
La réforme des CCAG en 2021, a été l'occasion pour le législateur de développer et rétablir l’équilibre des relations contractuelles entre l’acheteur public et le titulaire en incluant un plafonnement des pénalités de retard à 10 % du montant total HT du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. En outre, les CCAG prévoient une exonération du montant des pénalités lorsque leur montant est inférieur à 1 000 € pour l’ensemble du marché.

La DAJ rappelle que « le rééquilibrage des relations contractuelles dans les nouveaux CCAG, qui se traduit notamment par le développement du dialogue entre les parties et le plafonnement des pénalités de retard, poursuit un objectif « gagnant-gagnant ». En sécurisant les entreprises, ce nouvel équilibre renforce l’attractivité de la commande publique et donc la concurrence, ce qui peut contribuer à diminuer les coûts pour l’acheteur. En outre, le plafonnement des pénalités de retard peut permettre de diminuer les prix dans la mesure où le risque pour les entreprises est encadré et ne sera pas reporté sur les prix proposés de manière disproportionnée ».

Déroger au plafonnement des pénalités…
Conseil : l’acheteur public a tout de même intérêt à déroger au plafonnement dans le Cahier des clauses administratives générales (CCAG). En effet, l’acheteur public doit déroger à cette disposition dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) afin de protéger, le cas échéant, les intérêts de la collectivité. Le juge administratif ne sanctionne pas systématiquement des pénalités supérieures à 10 % du montant total HT du marché. Ainsi, dans une affaire, il a considéré que des pénalités de retard représentant 46 % du marché ne sont pas excessives (CAA NANCY, 22/03/2022, 19NC01635). Dans cette affaire, le centre hospitalier de Pfastatt (Haut-Rhin) avait attribué à la société Soprema Entreprises le lot n° 4 " étanchéité - zinguerie - lanterneaux " du marché public de travaux de restructuration de ses bâtiments et de construction d'un nouveau bâtiment. Suite aux opérations de réception, le centre hospitalier met en demeure la société de lever l'ensemble des réserves dans les quinze jours en l'informant qu'à défaut de respecter ce délai, une mise en régie à ses frais et risques pourrait être ordonnée.
A l'issue d'un constat contradictoire, la mise en régie a été ordonnée. Le centre hospitalier notifie à la société Soprema le décompte général du marché, faisant apparaître un solde négatif. La société conteste ce décompte par un mémoire en réclamation.
Saisie, la cour administrative d’appel de Nancy indique qu’aux termes de l'article 7.1 du CCAP du marché litigieux : par dérogation à l'article 20.1 du CCAG, en cas de retard dans l'exécution des travaux, y compris pour le repliement des installations et pour la levée des réserves formulées lors de la réception, le maître de l'ouvrage pourra appliquer une pénalité journalière d'1/1000ème du montant du marché avec un minimum de 300 euros par jour calendaire.
Le CCAP précisait également que le montant des pénalités n'était pas plafonné. Par conséquent, le centre hospitalier pouvait pénaliser 398  jours calendaires de retard à la société Soprema dans l'exécution des travaux de pose des couvertines, ceci pour un montant de 175 120 €.
La cour considère qu’il pouvait aussi appliquer des pénalités relatives à la levée des réserves pour un montant de 25 960 €. Le montant total des pénalités s’élève par conséquent à 201 080 €, soit 46 % du montant du marché. La cour précise, par ailleurs, que le juge peut « modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations ». Toutefois, dans notre affaire, la cour considère que la société requérante ne peut pas soutenir que le retard n'a pas porté préjudice à la personne publique.
Compte tenu de l'importance des retards constatés, d'un à trois mois selon les zones, et alors que la société requérante ne présente aucun élément d'appréciation ou de comparaison permettant d'établir que le montant de ces pénalités présenterait un caractère manifestement excessif, la cour juge qu’il n'y a pas lieu de modérer leur montant.

…tout en instaurant un système de primes…
Le rééquilibre des relations contractuelles peut ainsi se faire par un déplafonnement des pénalités (le bâton) mais à la condition de prévoir un système de primes (la carotte). C’est ce que prévoit, le CCAG Travaux ; en effet, le marché peut fixer des primes pour réalisation anticipée, soit de l'ensemble des prestations, soit de certaines parties des prestations ou d'ouvrages faisant l'objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans le marché (art.19, CCAG Travaux). Il appartient à l’acheteur public de prévoir les primes dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ainsi que leurs conditions d'attribution et leurs modalités de calcul et de versement. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des primes.
Une fois le montant des primes déterminé, l’acheteur public les mandate toutes taxes comprises sans que le titulaire soit tenu de les demander. Dans le cas d'un groupement d'opérateurs économiques pour lesquels le paiement est effectué sur des comptes séparés, les primes sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire.

L’acheteur public peut aussi exonérer partiellement ou totalement le titulaire des pénalités dont il est redevable
L’acheteur public ne peut appliquer des pénalités de retard que si elles sont prévues par le marché et si la circonstance ayant conduit à leur application est imputable à l'entreprise titulaire du marché ou à un sous-traitant.
Précision : le versement des pénalités n’est pas subordonné à la réalité du préjudice subi par la collectivité (Conseil d'Etat, « Bonnet », 10 février 1971).
Toutefois, l’acheteur public peut décider de renoncer partiellement ou totalement aux pénalités de retard dues par l'entreprise sous la réserve toutefois que cet abandon de créance ne puisse être assimilé à un avantage injustifié (art. 432, Code pénal).

Attention : l’exécutif de la collectivité n’est pas compétent pour accorder une exonération partielle ou totale des pénalités de retard. En effet, seule l’assemblée délibérante peut prononcer l'exonération partielle ou totale par une délibération expresse (Réponse à la QE n° 20975 de M. Jean Louis Masson, JO Sénat du 01/06/2006).

Pour appliquer des pénalités de retard, l’acheteur doit en détailler les modalités de calcul
Dans une affaire (CAA Douai, 25/11/2021, n° 20DA01532), le groupe hospitalier de Loos-Haubourdin (Nord) a publié un marché de travaux en deux tranches, la première relative à la construction d'un nouveau bâtiment et à la rénovation du bâtiment historique, la seconde portant sur la réhabilitation d'un bâtiment existant. Le groupe hospitalier a attribué le lot n° 6 " équipements techniques " de l'opération à un groupement d'entreprises composé de la société Air liquide ZI Est et la société Missenard Quint B. La société Missenard Quint B refuse de signer le décompte général et présente un mémoire de réclamation ; elle conteste, entre autres, des pénalités de retard d’un montant de 20 299,63 €.
Saisie, la cour administrative d’appel de Douai que « si les pénalités de retard sont applicables dès qu'un retard est constaté dans l'exécution du marché, il appartient toutefois au maître d'ouvrage de justifier des bases de calcul de telles pénalités ».
Dans notre affaire, il s’avère que M. A..., économiste de la construction, a adressé un courrier à l’entreprise requérante précisant que " les pénalités de retard nous ont été communiquées par l'OPC CICAD qui nous a transmis le nombre de jours à appliquer sur votre planning et ce en accord avec le maître d'œuvre et le maître de l'ouvrage ".
La cour relève qu’aucun document ne précise ni le nombre de jours et le quantum du retard, ni les modalités de calcul des pénalités. Le groupe hospitalier ne pouvait pas appliquer ces pénalités de retard.

Si le titulaire réclame la modulation des pénalités de retard, il doit justifier leur caractère anormalement excessif
Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge peut modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.
Dans une affaire (CAA Marseille, 29/11/2021, n° 19MA00424), le département des Bouches-du-Rhône a attribué, dans le cadre d’un marché de travaux pour la reconstruction d’un collège, au groupement d'entreprises solidaires constitué de la société Cari, mandataire, et de la société Landragin, le lot n° 2 " gros œuvre-maçonnerie-charpente métallique-étanchéité-cloisons- doublage-faux plafonds-revêtements de sols-peinture- nettoyage et menuiseries intérieures ". La société Cari a signé le décompte de ce marché avec réserves et a produit un mémoire de réclamation qui a été rejeté par le département. Ce dernier à alors émis un titre de recettes correspondant à des pénalités de retard d'un montant de 626 764,76 €.
Saisie, la cour administrative d’appel de Marseille indique que les pièces particulières du marché prévoient une pénalité journalière de 500 € HT applicable par jour calendaire de retard dans la levée des réserves. La cour précise qu’« il appartient au titulaire du marché qui saisit le juge de conclusions afin qu'il modère les pénalités mises à sa charge, de fournir tous les éléments relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent, selon lui, un caractère manifestement excessif ».

Lorsque le cocontractant n'est que partiellement responsable d'un retard dans l'exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d'après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant
Dans une affaire (CE, 01/02/2019, n° 414068), l'EHPAD " Les Résidences de Bellevue " a confié à la société Brisset les lots n° 7 " Menuiseries extérieures - Bois " et n° 9 " Menuiseries intérieures - Agencement " d'un marché de travaux signés le 16 mai 2008 pour la construction d'un établissement de quatre-vingt lits. A la suite de différents retards, l'exécution de ces lots n°s 7 et 9 a donné lieu, à la demande de la société Brisset, à un constat et une expertise.
Les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 16 avril 2012. Dans ce cadre, l'EHPAD a infligé des pénalités de retard à la société Brisset pour un montant cumulé de 329 313,52 € HT au titre des deux lots. La société Brisset réclame une indemnité afin de réparer les préjudices qu'elle estime avoir subis.
Saisi, le Conseil d’Etat indique que lorsque le cocontractant n'est que partiellement responsable d'un retard dans l'exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d'après le nombre de jours de retard qui lui sont imputables.
Dans notre affaire, le Conseil d’Etat confirme la position de la Cour administrative d'appel de Nantes ; celle-ci a estimé que les pénalités infligées au titre de chacun des deux lots litigieux étaient fondées sur un nombre de jours de retard largement inférieur à ceux constatés lors de la réalisation des chantiers, y compris à ceux que le rapport d'expertise sollicité par la société Brisset regardait comme imputables à celle-ci, et qu'il ne résultait pas de l'instruction que la société ne serait pas à l'origine de ces jours de retard. Le Conseil d’Etat rejette ainsi le pourvoi de la société Brisset.

Lors de la période postérieure à la réception, l’acheteur public ne peut plus appliquer de pénalités de retard concernant la levée des réserves
Dans une affaire (CAA de BORDEAUX, 07/04/2021, n° 19BX00428), la commune de Vouneuil-sous-Biard (Vienne) a publié un marché de travaux alloti afin de procéder à la restructuration du groupe scolaire " Jacques-Yves Cousteau " ; elle a attribué à la société Etablissement Souille le lot n° 6 " Menuiseries extérieurs Aluminium et PVC - Serrurerie " pour un montant de 206 271, 50 € TTC. Aux termes du décompte général du marché notifié à cette société, la commune retient une somme de 5 400 € en application de pénalités de retard. La société Etablissement Souille conteste ce décompte.
Saisie, la cour administrative d’appel de Bordeaux indique qu’aux termes l'article 41 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux applicable au marché litigieux, les pénalités de retard ne peuvent être infligées à l'entrepreneur qu'en vue de l'exécution des travaux et ce jusqu'à leur achèvement, lequel se confond avec la date de réception des ouvrages lorsque ceux-ci peuvent être regardés comme achevés au sens des clauses du cahier des clauses administratives générales.
Attention : en décidant de prononcer la réception des travaux, avec ou sans réserve, l’acheteur public déclare accepter l'ouvrage et considère que les constructeurs ont exécuté, pour l'essentiel, leurs obligations contractuelles.
Si l’acheteur public prononce la réception de l'ouvrage sous réserve de l'exécution de certains travaux ou prestations ou de la reprise d'imperfections et de malfaçons, il conserve la possibilité de mettre en œuvre le régime de sanctions prévu à l’article 41.6 du CCAG travaux ; il peut ainsi inclure dans le décompte général du marché l'ensemble des préjudices qu’il estime avoir subi postérieurement à la réception des travaux en raison de la défaillance ou du retard des constructeurs à lever les réserves émises.
En revanche, la cour administrative d’appel considère que l’acheteur public « ne peut plus (…) décider d'appliquer aux constructeurs, pour la période postérieure à la réception de l'ouvrage (…), les pénalités dues à un retard dans l'exécution des travaux, quelle que soit l'importance des éléments réservés.

Comment répartir les pénalités de retard entre les sociétés membres d’un groupement conjoint ?
Le Conseil d’Etat a répondu à cette question qui peut poser des difficultés d’application à l'acheteur public ; une application erronée des pénalités peut générer des contentieux entre l’acheteur public et le membre d’un groupement. Ainsi, dans une affaire (CE, 2/12/2019, n° 422615), le Conseil d’Etat a jugé qu'il revient au mandataire commun de répartir, entre les entreprises, les pénalités dont il fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition.
Dans cette affaire, la région Midi-Pyrénées, ayant comme maître d'ouvrage délégué la société de construction et gestion Midi-Pyrénées (COGEMIP), a attribué à un groupement conjoint d'entreprises, dont le mandataire commun était la société Thomas et Danizan, le lot n° 2 " clos et couvert " d’un marché de travaux de reconstruction d’un lycée. La société Serin Constructions métalliques, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Giraud-Serin, membre de ce groupement, s'est vue confier, parmi les sept sous-lots du lot n° 2, le sous-lot n° 2-2 relatif aux travaux de charpente métallique et des planchers des bâtiments " enseignements " et " ateliers ". A la suite d'un différend né entre la société Serin Constructions métalliques et le maître d'ouvrage à propos du règlement du solde de sa part du marché du lot n° 2, portant notamment sur le montant des pénalités de retard, la société réclame le solde de sa part de marché.

Le mandataire doit fournir les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard…
Saisi, le Conseil d’Etat indique qu’aux termes des stipulations de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, applicable au marché litigieux : " dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités (...) sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulations différentes du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Dans l'attente de ces indications (...) les pénalités sont retenues en totalité au mandataire (...) ".
Ainsi, le Conseil d’Etat considère que « s'il incombe au maître de l'ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l'ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d'inaction du mandataire commun, le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise ».

Attention : lorsque le mandataire fournit au maître d'ouvrage les modalités de répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, le maître de l'ouvrage ne peut pas les modifier.

…mais les membres du groupement peuvent contester cette répartition
Lorsque les sociétés membres d'un groupement conjoint envisagent de contester la répartition des pénalités ressortant du décompte général du groupement, elles doivent, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles.
Précision : ces sociétés peuvent rechercher la responsabilité du mandataire si elles estiment qu'il a commis une faute en communiquant au maître d'ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu’elles aient subi un préjudice financier ou économique.

Olivier Mathieu le 03 juillet 2023 - n°123 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique