Éditions Sorman

Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (art. 1er, CMP). L’acheteur public, qui décide de favoriser une entreprise locale, rompt ces principes fondamentaux qui permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ; c’est ce que rappelle un récent jugement de la chambre criminelle de la cour de cassation.
Dans une affaire, une commune a lancé une procédure de mise en concurrence pour l’impression du bulletin municipal ; ce marché, dont le seul critère de choix était le prix, comprenait deux options. Pour la seconde option, correspondant à un bulletin partiellement en quadrichromie, partiellement en noir et blanc, la société Jamy (entreprise locale) était effectivement la moins chère ; pour la première, correspondant uniquement à l’impression en quadrichromie, la société Pierron était la mieux disante, quelque soit le nombre de pages.
Le gérant de la SARL Jamy a déclaré que son entreprise avait soumissionné au marché et, qu'à l'issue de la réunion de la commission d'appel d'offres, il avait reçu la visite du premier adjoint qui lui avait expliqué que son entreprise n'était pas moins disante mais que la commission l’avait retenue pour des raisons de proximité géographique. Le maire et le 1er adjoint ont reconnu avoir décidé de « privilégier la SARL Jamy qui était de Grand Croix et dont le travail était connu » et de faire imprimer également les bulletins en quadrichromie. La chambre criminelle a jugé qu’en évinçant la société Pierron qui avait émis l'offre la moins coûteuse, l’acheteur public a induit une rupture d'égalité entre les deux candidats et procuré à la SARL Jamy un avantage injustifié ; la juridiction confirme ainsi le délit de favoritisme et la condamnation du maire.

Cour de cassation, chambre criminelle, 22/01/2014, n° 13-80759.

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Pour que l’infraction de favoritisme (art. 432-14, code pénal) soit consommée, l’auteur doit avoir procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié. La jurisprudence considère comme des avantages injustifiés :
- le simple non respect des règles de procédure des marchés publics (ex : conclusion de plusieurs marchés de gré à gré en dessous du seuil de déclenchement des procédures formalisées alors que le marché, pris dans sa globalité, aurait dû donner lieu à un appel à la concurrence (Cass crim 12/11/1998, Marcel Graud n°97-85.333) ;
- la transmission d’une information privilégiée à un ou plusieurs candidat(s) au détriment des autres, comme la transmission de devis établis par les services de l’administration et qui permettent à l’entreprise d’établir une offre proche des attentes de l’administration (CA Paris 23/03/2000 Juris-Data n°2000-117773) ;
- la participation à des commissions d’appel d’offre de certains candidats au détriment des autres (CA Rennes 21/11/1996 n°1720/96).

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Marc GIRAUD le 05 juin 2014 - n°23 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique