Éditions Sorman

Lorsque survient un événement extérieur, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat (comme ce fut récemment le cas avec les tensions inflationnistes), le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité (art. L6, CCP). Mais comment apprécier la période de référence permettant de calculer l’indemnité à verser au titulaire du contrat ?

L’imprévision : une indemnité pour assurer la continuité du service public
Dans son avis (15/09/2022, n° 405540), le Conseil d’Etat indique que l’indemnité dite d’« imprévision » doit permettre au cocontractant d’assurer la continuité du service public. Ce qui signifie que pour bénéficier de cette indemnité, le cocontractant doit, malgré un environnement contraint, assumer ses obligations contractuelles au risque de dégrader fortement sa situation financière et de se retrouver en déficit d’exploitation.
Le Conseil d’Etat considère que l’indemnité d’imprévision doit rester provisoire. Si les événements ayant justifié son octroi perdurent, le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat, fait obstacle à la poursuite de son exécution ; dans ce cas, l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat.
Notons que l’acheteur public ne peut pas substituer le droit à l’indemnité d’imprévision du cocontractant par une modification du contrat en cours. Ainsi, l’acheteur public et son cocontractant peuvent cumuler une indemnité d’imprévision et une modification du contrat si, selon la DAJ, « cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire ».
Le versement de l’indemnité d’imprévision est conditionné à la signature d’une convention d’indemnisation visant à compenser les charges extracontractuelles subies par le cocontractant (CE, 17/01/1951, n° 97613) dans le cadre de la continuité du service public. Attention : la convention doit préciser les modalités de calcul de l’indemnité et ne doit modifier ni les clauses, ni les obligations contractuelles.

Comment déterminer la période de référence ?
« La période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle l'opérateur économique est confronté à des pertes anormales du fait d'une augmentation de ses dépenses ou d'une diminution de ses recettes ayant dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. En revanche, l'ensemble de la durée du contrat est à prendre en compte jusqu’à son terme pour calculer l'indemnité définitive de l'imprévision ; il est alors procédé au calcul de la part de la charge extracontractuelle laissée à la charge du cocontractant, cette part étant modulée en tenant compte des difficultés financières précédemment supportées par le titulaire (CE, 21/04/1944, n° 66457 ; CE, 27/11/1931, n° 95984) ou bien des bénéfices qu'il a réalisés (CE, 30/12/1927, n° 88074 ; CE, 19 /02/ 1926, n° 78624 ; CE, n° 77987 ; CE, 8/11/1935, Ville de Lagny, n° 23757), antérieurement ou postérieurement à la période d'imprévision » (Réponse à la QE n° 03246 de M. Étienne Blanc JO Sénat du 08/06/2023).

Olivier Mathieu le 06 septembre 2023 - n°124 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique