Éditions Sorman

Les faits
Dans une affaire, la communauté de communes de Rahin et Chérimont (Haute-Saône) a publié un marché public à procédure adaptée (Mapa) portant sur des travaux relatifs à la création de passerelles dans le cadre de la réalisation d'une voie verte. La société de travaux publics et industriels, membre d'un groupement dont l'offre classée troisième a été rejetée, réclame l’annulation de la procédure de passation en raison de l’insuffisance d’information de la part de la communauté.

Le jugement
Saisi, le Conseil d’Etat rappelle les termes de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique applicable aux Mapa : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ".
Dans cette affaire, la communauté de communes a adressé au groupement évincé deux courriers datés des 24 janvier et 2 février 2023 comportant les informations suivantes :
- le nom de l'attributaire du marché ;
- le classement de son offre et de celle de l'attributaire ;
- les notes qui lui ont été attribuées et celles qu'a reçues l'offre retenue, inférieure à la sienne pour le critère du prix mais supérieure pour le critère de la valeur technique au titre de laquelle la société attributaire a obtenu la note maximale, ce qui rendait inutile de communiquer le détail de sa notation par sous-critères ; l'offre retenue était la mieux-disante au regard des critères du marché.
Le Conseil d’Etat conteste la position du juge des référés qui a considéré que la communauté de communes aurait dû communiquer le rapport d'analyse des offres ainsi que les modalités d'application de la méthode de notation.

Commentaire
En l’absence d’information des candidats évincés, le juge administratif considère que l’acheteur public manque à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, l’absence d’information de la part de l’acheteur public qui est de nature à fermer le recours au référé précontractuel, constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 21/01/2004, n° 253509) et devient susceptible d'ouvrir le référé contractuel. Dans ce cas, « après avoir constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à affecter les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, le juge annulera la procédure si, d'une part, le délai minimal exigé entre la notification du rejet des candidats et la signature du marché n'a pas été respecté et, d'autre part, si le candidat a été empêché par ce manquement d'intenter un référé précontractuel » (QE n° 01548 de M. Jean Louis Masson publiée au JO Sénat le 12/10/2017 – Réponse publiée au JO Sénat le 01/02/2018). Dès lors que le refus de communiquer les motifs du rejet est de nature à empêcher le candidat de former un recours, et qu'il n'existe pas, en procédure adaptée, de délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat, le soumissionnaire peut engager un référé contractuel s’il estime que les obligations de mise en concurrence ont été méconnues et affectent ses chances d'obtenir le contrat.
CE, 02/08/2023, n° 472976.

Olivier Mathieu le 10 octobre 2023 - n°125 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique