Éditions Sorman

Les 3 catégories et leurs conditions d’exécution
Lorsqu’il conclut des accords-cadres avec un ou plusieurs opérateurs économiques, l’acheteur public peut être confronté à trois type de situations (art. 78, décret n° 2016-360 du 25/03/2016) :
- lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents ;
- lorsque l’accord-cadre fixe toutes les stipulations contractuelles, il est exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ;
- un accord-cadre peut être exécuté en partie par la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande, à condition que l’acheteur public identifie les prestations qui relèvent des différentes parties de l’accord-cadre.
Précisons que l’acheteur public peut conclure des accords-cadres soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec seulement un minimum ou un maximum, soit sans minimum ni maximum.

Fixer un minimum et un maximum pour obtenir des offres plus avantageuses
En effet, la fixation d’un minimum permet aux opérateurs économiques de sécuriser leur carnet de commandes et de rationaliser leur outil de production, en anticipant des économies d’échelle ou en garantissant le financement des investissements nécessaires à son extension. Quant à la fixation d’un maximum, elle permet d’indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation de leur outil de production, le cas échéant, les conditions de disponibilité de cet outil pour satisfaire aux demandes d’autres clients. Attention : en contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, l’acheteur public devra en assumer les conséquences contractuelles :
- si l’acheteur public n’atteint pas le minimum prévu au contrat, il devra indemniser son cocontractant du préjudice subi (CE, 18/01/1991, n° 80827) ;
- s’il dépasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant à assumer la part des prestations correspondante, sans conclure un avenant au marché.
Lorsqu'au terme de l'exécution d'un marché à bons de commande le total des commandes n'a pas atteint le minimum fixé par le marché, en valeur ou en quantité, le titulaire a droit à une indemnité. Celle-ci est égale à la marge bénéficiaire qu'il aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum. De plus, le titulaire a droit à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées (art. 38, CCAG FCS). Conseil : afin d’éviter tout contentieux, long et coûteux, avec le titulaire, l’acheteur public a tout intérêt à recourir à un protocole transactionnel (art. 2044, code civil).

Marc GIRAUD le 02 juillet 2018 - n°68 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique