Éditions Sorman

En cette période de flambée des prix liée à un contexte international tendu, les acheteurs publics sont confrontés à des demandes de modifications des marchés en cours d’exécution de la part des entreprises titulaires. Certaines d’entre elles réclament la modification des tarifs contractuels déterminés dans les bordereaux de prix unitaires (PBU) contractuels, d’autres un changement de la formule de révision, voire une modification du type de prix.
Au-delà des contraintes budgétaires (rappelons que les collectivités doivent déjà absorber dans leur section de fonctionnement la hausse du coût des fluides, mais également la récente et justifiée augmentation du point d’indice), se pose la question de la légalité d’un avenant modifiant les règles financières d’un contrat relevant du Code de la commande publique.
Le Conseil d’Etat a déjà jugé qu’une modification des règles de détermination du prix initial du contrat n’est pas illégale (CE, 20/12/2017, n° 408562) seulement lorqu’il s’agit de passer d’un prix révisable à un prix ferme.
Dans cette affaire, le syndicat intercommunal de valorisation des déchets ménagers du Hainaut-Valenciennois, dénommé Ecovalor, avait confié les travaux de mise aux normes d’une usine d'incinération à un groupement constitué de la société AreaImpianti, mandataire du groupement, et des sociétés Hiolle Industries, Begnet Hainault et M.A... Ce marché était conclu pour un montant initial de13 714 977 € révisable. Un premier avenant a remplacé la formule de révision des prix et modifié certains travaux ; un second a modifié d’autres travaux et repoussé le terme du marché et un troisième a, notammenn arrêté le montant du marché à 14 913542 €.
Saisi, le Conseil d’Etat considère que le code des marchés publics n'a ni pour objet ni pour effet de s’opposer par principe à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l'exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d'évolution du prix définitif pour passer d'un prix révisable à un prix ferme.
La Haute juridiction juge que la modification des règles de détermination du prix initial ne constituait pas un bouleversement de l'économie du marché.
Si, sur la base de cette jurisprudence, l’acheteur public peut modifier par avenant un prix révisable en un prix ferme, pourquoi ne pourrait-il pas envisager de modifier une formule de révision de prix en cette période exceptionnelle, tant pour les acheteurs publics que pour les titulaires de marchés publics ou les concessionnaires.
Rappelons que l’article R. 2194-5 du Code de la commande publique permet à l’acheteur public diligent de poser des avenants à un marché lorsque des circonstances lui imposent des modifications imprévisibles. La question n’est pas si simple qu’il n’y paraît : le Ministère de l’Economie souhaite obtenir l’avis du Conseil d’Etat. 

Olivier Mathieu le 01 septembre 2022 - n°113 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique