Éditions Sorman

Procédure formalisée : l’acheteur public informe immédiatement les candidats évincés

Dans le cadre des procédures formalisées, l’acheteur public doit procéder à l’information immédiate des candidats évincés (art. 80, CMP), à l’exception de ceux qui ont été passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence (art. 35, CMP).
Attention : cette obligation des candidats évincés s’impose également aux marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique (art. 78, CMP) et aux marchés subséquents à un accord-cadre passé selon une procédure formalisée.

MAPA : l’information des candidats évincés est facultative mais néanmoins recommandée

Dans le cadre d’un MAPA, l’acheteur n’est pas obligé d’informer les candidats évincés. Toutefois, la cour administrative d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 7 juin 2011, n’était pas tout à fait de cet avis. Dans cette affaire, la commune de Hanc (Deux-Sèvres) avait attribué des marchés publics de travaux en procédure adaptée sans informer les candidats évincés du rejet de leur candidature et de leur offre. Or, les juges d’appel ont considéré qu’une telle information relève des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Elle présente un caractère substantiel et trouve également à s’appliquer, y compris aux marchés passés selon la procédure prévue par les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics (MAPA).

Par conséquent, la DAJ recommande aux acheteurs publics d’adresser un courrier pour informer tous les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre. L’information des candidats évincés en MAPA ne permet pas à l’acheteur public de fermer la voie du référé contractuel de la part d’un candidat évincé.

Les quatre renseignements nécessaires pour informer les candidats évincés

L’acheteur public doit préciser 4 éléments dans son courrier d’information aux candidats évincés : les motifs de la décision de rejet ou d’abandon de la procédure, le nom de l’attributaire et les motifs de ce choix, la durée du délai minimal de suspension de la signature du marché et les voies et délais de recours.

1 - Les motifs de la décision de rejet ou d’abandon de la procédure

Quel que soit l’objet de la notification (rejet des candidatures, rejet des offres ou abandon de la procédure), l’acheteur public doit mentionner les motifs détaillés de sa décision.
Précision : lorsque l’acheteur public a procédé à l’information des candidats, il est dispensé de procéder à de nouvelles mesures d’information à la demande des entreprises (art. 83, CMP).

2 - Le nom de l’attributaire et les motifs de ce choix

L’acheteur public doit préciser le nom de l’attributaire du marché et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Dans sa lettre de rejet, il doit détailler les raisons qui l’ont conduit à choisir l’offre de l’attributaire.

Conseil : la communication du classement ou du montant de cette offre ne suffit pas toujours, puisqu’elle n’éclaire pas le candidat évincé sur le choix de la collectivité. Sur la base des éléments figurant dans le rapport de présentation ou les tableaux d’analyse des offres, l’acheteur public a tout intérêt à informer les candidats évincés des appréciations de l’offre retenue.
La motivation du choix de l’offre retenue doit permettre au candidat évincé de comprendre pourquoi son offre a été considérée comme économiquement moins avantageuse que celle sélectionnée et, s’il le souhaite, d’exercer utilement un recours contre la décision de rejet. Ces précisions sont d’autant plus importantes pour les critères qualitatifs ou relatifs à la valeur technique.

3 - La durée du délai minimal de suspension de la signature du marché
Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, sauf pour les marchés négociés sans publicité, ni mise en concurrence, la signature du marché ne peut intervenir avant l’expiration d’un délai de 16 jours, à compter de la date de la notification de rejet et d’attribution (11 jours en cas de notification par voie électronique dans le cadre d’une procédure dématérialisée).
En MAPA, l’acheteur public n’est pas soumis à ce délai de suspension (CE, 11/12/2013, n° 372214), également appelé délai « standstill » ; toutefois, l’acheteur public a tout intérêt à instaurer un délai de suspension en MAPA, délai qui doit être raisonnable en fonction des caractéristiques du marché.

4 - Les voies et délais de recours.

Les décisions de rejet et d’attribution constituent des décisions administratives détachables du contrat et susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, dans un délai de deux mois à compter de leur notification. Ce délai n’est opposable qu’à la condition d’avoir été mentionné dans la notification.

La demande d’information de la part des candidats évincés

L’acheteur public doit communiquer à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue à l'article 80 du CMP (voir page 10) les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les 15 jours de la réception d'une demande écrite à cette fin (art. 83, CMP).
Précision : si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur public est, en outre, tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre (art.83, CMP).
La réponse à la demande d’information des candidats évincés s’applique dans le cadre des procédures formalisées ainsi que dans le cadre des MAPA. La communication, en réponse à une demande écrite du candidat évincé, des motifs du rejet de son offre, du nom de l’attributaire et des caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue permet au candidat de contester son éviction.

Attention : l’acheteur public doit suffisamment préciser les motifs de rejet de la candidature ou de l’offre, pour permettre au candidat de contester le rejet qui lui est opposé. Il doit en outre communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.
Précision : l’acheteur public ne doit pas communiquer des informations dont la divulgation porterait atteinte à un secret protégé par la loi, à l’intérêt public ou à la concurrence loyale entre les entreprises.

L’acheteur public a tout intérêt à publier un avis relatif signifiant son intention de conclure le marché au Journal Officiel de l’Union Européenne

Afin de limiter les délais de recours du référé contractuel, l’acheteur public a tout intérêt à publier un avis relatif à l’intention de conclure le marché au Journal Officiel de l’Union Européenne - JOUE.
Précision : s’il souhaite fermer la voie de ce recours, l’acheteur public peut, en plus, appliquer un délai de suspension. Voir le tableau format pdf

Ludovic Vigreux le 01 février 2016 - n°41 de La Lettre des Marchés Publics et de la commande publique